侵犯商業秘密罪中“重大損失”的認定，歷來是辦理侵犯商業秘密犯罪案件最集中、最突出的問題。刑事法律規范未涉及“重大損失”的具體認定，主要原因在于侵犯商業秘密造成的損失情形非常復雜，“重大損失”范圍尚無定論，成熟計算方法仍需研究論證，即便是歸納出較為簡練的計算方法也比較困難，而且爭議很大。筆者發現，司法實踐中認定“重大損失”主要有商業秘密權利人因侵權行為所遭受的損失、侵權人因侵權行為獲得的利益、不低于商業秘密使用許可的合理使用費等幾種情形。筆者認為，在辦理侵犯商業秘密犯罪案件中，應當區分不同情況，準確適用“重大損失”的認定方法。

認定的一般規則。無論是現行刑法或者相關司法解釋，對于侵犯商業秘密罪中的“重大損失”是指被侵犯的商業秘密本身及其載體的價值，還是指商業秘密被侵犯后給權利人造成的實際損失，都沒有明確規定。對此，在對“重大損失”進行具體評價時應明確以下幾個問題：首先，權利人的損失是指包括直接損失和間接損失在內的實際損失；其次，權利人的損失只包括物質損失而不包括精神損失；再次，權利人的損失不等同于商業秘密的自身價值。在具體計算行為人侵犯他人商業秘密的犯罪行為給權利人造成了多大損失時，則應當根據具體案情，針對性地選擇采用合適的計算方法：首先，以侵權行為給權利人造成的實際損失認定損失；其次，以侵權人獲得的利潤認定損失；再次，以商業秘密許可使用費認定損失；最后，可以由法院綜合侵權情節在一定額度內判決確認損失。我國反不正當競爭法第17條明確規定了這種損失的計算辦法，即被侵權人所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益，以及法院視情節確認的損失額。

認定的位次規則。“重大損失”是否包括間接損失，這在1997年刑法典修訂以來就爭議不斷。現有的司法解釋并沒有將間接損失排斥出“重大損失”之外。比較相關司法解釋的異同，我們就可以看出，2001年4月18日最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》將“直接損失數額50萬元以上”作為追訴起點，而2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》就將“直接”二字去掉，改成“造成損失數額在50萬元以上”，到了2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定》（下稱《追訴標準（二）》），又對這一規定進行重申。筆者認為，“重大損失”可以包括間接損失。現行立案標準羅列了4種“重大損失”的認定方式，作為并列的關系，主要是滿足司法機關追訴罪犯的需要，但在最終司法認定上，彼此之間存在位次關系。根據反不正當競爭法第17條規定，首先要按照實際損失額計算，當實際損失難以計算時，才能將侵權人在侵權期間因侵權所獲利潤作為賠償額。兩種認定方式的關系是先后關系，后者侵權所得利潤是前者賠償額不能判定的前提下方可運用。最后，還附加了前述兩種方法無法核算時，創設兜底性的認定規則，即賦予法院根據侵權行為的情節，在一定額度內（300萬元以下）的判決裁量權。

犯罪成本扣除。犯罪成本是指犯罪人因實施犯罪而付出的成本，既包括物質和金錢的投入，還包括隱含的機會成本和風險成本。關于犯罪成本是否應當從犯罪數額中扣除，這在理論界和實務界都存在爭議。但即使主張犯罪成本應予扣除的觀點，也是認為只有那些能彌補被害人財產損失的犯罪成本才能扣減。根據刑法理論和司法實務，在計算犯罪數額時將犯罪成本予以扣除，很大原因是基于有利于被告人原則和刑罰謙抑性原則的考慮。筆者認為，侵犯商業秘密犯罪中的犯罪成本不應該扣除。我國刑事法律對于侵犯知識產權犯罪的整體刑期不高，導致懲治知識產權犯罪的力度不夠，刑罰對于犯罪人的威懾力有限，難以充分起到保護知識產權的作用，通過個案中不扣除犯罪成本，加大知識產權犯罪分子刑罰力度，可以實現保障人權和懲罰犯罪的平衡，更符合法律的整體價值。

實質認定的例外情形。考慮到侵犯商業秘密犯罪案件專業性較強和證據收集難度，可對一些案件中的“重大損失”做實質認定，即“重大損失”可以是對商業秘密價值性和實用性的損害。一是間接損失的必要考量。《追訴標準（二）》第73條第1項規定的“損失數額”是否包含間接損失尚未明確。需要注意的是，一般刑事案件中的“重大損失”僅限于直接經濟損失，而不包括間接經濟損失，但是侵犯商業秘密犯罪中“重大損失”的認定存在例外，不應以直接損失為限。這里的“損失數額”，不僅包括被害人獲利的實際減少，也包括被害人應當得到而未得到的預期利益。具體包括行為人侵犯他人商業秘密的行為給商業秘密權利人造成的產品銷量的減少、利潤的下降，還包括因侵權造成商業秘密在生產、經營、轉讓等增殖過程中預期利益以及商譽等無形資產損失。二是以商業秘密本身的價值認定。由于被害人依然能夠使用其商業秘密，故商業秘密本身的價值原則不能作為被害人的損失數額，但是如果侵犯商業秘密的行為導致被害人喪失了商業秘密或是不可能再利用該商業秘密的，可以將該商業秘密本身的價值作為損失數額。三是特殊情形的兜底認定。商業秘密權利人的損失數額和侵權人所獲得的實際利潤均難以查實的情形也較為常見，這就需要根據案件具體情況，結合法律及司法解釋精神作出合理的認定，重點考慮以下因素：其一，取得商業秘密的成本，如開發、研制商業秘密的成本，保護商業秘密的合理支出費用等；其二，侵權人使用商業秘密之前的獲利狀況與使用之后的獲利大小比較；其三，商業秘密新穎性的程度、商業秘密的生命周期及其所處階段、市場競爭狀況和市場前景等因素，以確定合理預期的未來收益。（董史統　陳璜璜）

（作者單位：浙江省溫州市鹿城區人民檢察院）